蔡颖 | 重构被害人自陷风险的法理基础

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重构被害人自陷风险的法理基础

作者：蔡颖，北京大学法学院博士研究生。

来源：《法制与社会发展》2020年第3期。由于篇幅所限，刊物在此推送未加注释版本，请广大读者前往本刊物网站下载全文阅读。（责任编辑：朱振、石晶）

摘 要

在被害人自陷风险中，影响行为人行为的犯罪性的核心要素是被害人自我决定。在理论上，存在内在自由论和外在自由论两条路径连接自我决定和自我答责。内在自由论的根据是意志自由，意志自由不能划分刑事责任领域。外在自由论的根据是选择自由，即自我决定权，自我决定权可以清晰地划分刑事责任领域。不过，既有的被害人同意理论也属于外在自由论，如果强行割裂外在自由论，将其分别适用于被害人自陷风险案件与被害人同意案件则会产生矛盾。在统合外在自由论的观点中，准同意说属于“方法上不诚实的拟制”，并不能成立。行为说认为，被害人同意危险行为足以排除行为不法进而排除行为的犯罪性，被害人自陷风险案件也可以适用被害人同意理论。行为说能够有效回应质疑，具有合理性。将行为说作为被害人自陷风险的法理基础，有助于对一些存在疑问的观点进行清理。
关键词：被害人自陷风险；被害人同意；自我决定；行为说刑法理论中的被害人自陷风险（或称被害人危险接受等）问题是指，在被害人明知存在危险却仍然允许行为人实施危险行为或者参与其中，从而导致法益被侵害的案件中，如何对行为人的行为进行刑法评价的问题。在现阶段，我国针对被害人自陷风险的研究主要体现为三种模式：第一，有学者从所持的特殊立场出发进行推导。例如，共犯从属性理论以过失犯中正犯和共犯的区分制为前提，社会相当性理论认为具有社会相当性的行为不具有违法性，团结义务理论通过公民之间的团结义务否定被害人自陷风险理论。姑且不论这些主张的结论如何，其基本立场本身就存在争议，这导致上述理论难以成为通说。第二，有学者试图对通说理论进行扩张，使之能够包涵被害人自陷风险的情况。具有代表性的学说是准同意说，其主张被害人同意了危险行为就可以被视为其同意了该行为可能产生的结果，因此，可以将被害人自陷风险作为被害人同意的类型之一而适用被害人同意理论（以下简称“同意论”）。然而，对同意论的扩张本身难以得到普遍认可，因此，这与第一种模式无本质区别。第三，有学者发现现有学说难以推导出令人满意的结论，因而主张回归法的自由本质，从被害人自我决定出发，推导出被害人自我答责理论。然而，自我答责理论往往是在自说自话，不论理论依据还是适用标准都各有不同。总之，无论采用何种论证模式，无论采用何种理论，被害人自陷风险都难以成为被广泛接受的法理概念。因此，有必要重新审视在被害人自陷风险中影响行为人行为犯罪性的诸因素，重构被害人自陷风险的法理基础。
本文以理论的广泛接受性为目标，将在第一部分中“提取公约数”，通过对现有的部分观点进行检讨，论证被害人自我决定是解决被害人自陷风险问题的核心要素。第二部分将把自我决定与自我答责相连接。既有理论对这一问题存在内在自由论和外在自由论两条论证路径。本文对内在自由论进行检讨，并采用了外在自由论。同意论也属于外在自由论，如果强行割裂外在自由论，将其分别适用于被害人自陷风险案件与被害人同意案件则会产生矛盾。因此，第三部分将对同意论进行重构，放弃现有的较有力的结果说，采用行为说，认为同意的对象是行为而不必及于结果。在被害人自陷风险案件中，被害人同意危险行为足以排除行为的不法性进而排除行为的犯罪性。第四部分将对行为说进行展开，对被害人自陷风险领域中存在疑问的观点进行清理，并进一步论证行为说的合理性。

一、被害人自我决定：构建被害人自陷风险法理基础的核心要素

被害人自陷风险的特征在于，行为人参与或实施的危险行为符合被害人主观意愿，换言之，危险行为符合被害人自我决定。因此，最容易想到的问题是，危险行为是否可能因为符合被害人自我决定而不再具有犯罪性。然而，部分学说试图绕开被害人自我决定，通过共犯从属性理论、社会相当性理论或者团结义务理论等与自我决定无关的教义学理论来判断行为人行为的犯罪性。因此，首先要解决的问题是，被害人自我决定是否属于构建被害人自陷风险法理基础时无法回避的核心要素。本文试图从反面进行论证，即整理试图回避被害人自我决定的理论，考察在相关理论构建和适用中，是否可能回避被害人自我决定，仅通过理论的自身演绎来判断行为人行为的犯罪性。

（一）共犯从属性理论与自我决定

共犯从属性理论以导致实害结果发生的支配者为标准，将被害人自陷风险区分为自己危险化（以下简称“自我危险”）和基于合意的他者危险化（以下简称“他者危险”）两种类型：被害人支配了实害结果的发生或者导致实害结果发生的行为，以及被害人和行为人共同支配导致结果发生的行为，属于自我危险；行为人支配了实害结果的发生或者导致实害结果发生的行为，属于他者危险。在自我危险的场合，被害人是正犯，行为人只实施了教唆行为或者帮助行为，因而只能是共犯。作为正犯的被害人实施的自陷风险行为不符合犯罪构成要件，也不具有违法性，因此，教唆行为或者帮助行为不可能构成犯罪。与之相对，他者危险没有排除犯罪成立的理由，因此，能够将实害结果归属于行为人。

共犯从属性理论的前提是在过失犯中采用区分制，区分正犯和共犯，并认为共犯行为的违法性从属于正犯行为。即使此前提成立，共犯从属性理论能发挥作用的空间也极其狭窄。原因在于，在过失犯中，即使行为人的危险行为与最终的结果之间存在条件关系，但由于其距离结果较远、危险性较低而不被认为是犯罪。这是当然的结论，不必专门将其作为被害人自陷风险的问题进行讨论，而共犯从属性理论能解决的大部分问题都属于这类情形。例如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”，构成交通肇事罪。《中华人民共和国道路交通安全法》第22条第3款规定：“任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。”从文意上看，任何人强迫、指使或者纵容驾驶人员违规驾驶都属于《刑法》第133条规定的“违反交通运输管理法规”的行为，由此造成重大法益侵害时，应该以交通肇事罪定罪处罚。但是，在司法实践中，即使满足上述条件也不一定构成交通肇事罪。2000年出台的《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”据此，构成交通肇事罪还需要行为人满足两个条件：第一，具有单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人的身份，或者与之相当的影响力；第二，行为方式限于指使、强令的行为，纵容的行为不能构成交通肇事罪。这两个条件并非完全独立，而是共同决定了行为人在因果流程中的支配力。如果行为人不具有足够的支配力，即使其行为与法益侵害结果之间存在条件关系，也无须承担刑事责任。原因在于，尽管行为人的行为与危害结果之间具有条件关系，但这些行为情节轻微，对结果的支配力有限，社会危害性和一般预防必要性都非常低，如果对这些行为进行处罚，则会使过失犯的范围过广。同理，当危险行为的实行人是被害人时，这一结论也不会改变。在不具有足够支配力的情况下，行为人教唆被害人违规驾驶造成被害人死伤时，也可基于上述理由认为行为人的行为不构成过失犯罪。这一结论可以适用于整个过失犯领域，即只要行为人不具有足够支配力，即使其参与了被害人实施的自我危险行为，也不构成犯罪。例如，教唆他人下河试水，或者在他人对危险有充分认识的情况下借给他人有故障的机器。总之，这一结论可以从司法实践和既有的过失犯理论中推出，与区分制并无直接联系。因此，没必要援用在过失犯领域中存在争议的共犯从属性理论来解决上述案件，甚至没必要将这些案件作为被害人自陷风险案件来处理。如果剔除这些情况，共犯从属性理论能解决的问题极其有限。在大部分情况下，真正的难题是行为人和被害人共同支配危险而构成“共同正犯”的情形。此时，行为人和被害人都可以被视为造成结果的“正犯”，不存在从属关系，被害人的行为是否违法，不能影响对行为人行为的评价。在此情况下，共犯从属性理论难以发挥作用。应该思考的问题是，可否以及如何适用共同正犯中的部分实行全部责任的原则。

共犯从属性理论的论者认为，在被害人自陷风险案件中，虽可运用共同犯罪的原理，但由于“被害人不是被告人”，因而，不可能采取部分实行全部责任的原则，不能将责任归属于行为人。令人难以理解的是，在同样的情况下，为什么可以适用共犯从属性理论却不可以适用部分实行全部责任的原则？有学者解释道，在一般的共同正犯中，各个行为人通过彼此的行为造成结果，并为所造成的结果承担责任。尽管这样的观点也可以适用于被害人自陷风险案件中，但不同的是，在被害人自陷风险案件中，作为传播责任的媒介的被害人行为不仅不是行为人的道具，而且属于不可罚的自伤行为。因此，行为人的责任由于被害人自我答责行为的介入而被中断了。上述解释假定了行为人的责任必须以被害人的行为作为媒介进行传递，在本质上是将共同正犯拟制为相互从属的共犯，这实际上仍是借用共犯从属性理论来中断归责。但在共同支配的情形中，行为人的行为是直接导致结果发生的原因，具有实行行为性，并不像教唆、帮助行为那样需要“从属”于被害人的行为。毋宁认为，在被害人自陷风险案件中，若可以适用共犯从属性理论，则可以适用部分实行全部责任的原则，即无论是对行为人还是对被害人，都适用部分实行全部责任的原则。在两相冲突的情况下，共犯从属性理论的支持者仍主张对被害人适用部分实行全部责任的原则。这样的理解只会指向一个结论，即被害人的自我答责可以规范地排除本应该归属于行为人的责任，这已不再是共犯从属性理论所主张的仅以自然意义上的支配来判断归责，而是在规范意义上“暗度陈仓”地承认了被害人的“优先答责性”，悄无声息地引入了被害人自我答责原则，变成了以共犯理论为框架的自我答责理论。按照这样的自我答责理论，即便是在他者危险的场合，尽管行为人支配了危险行为，但如果在被害人的行为中存在（特别的）“对结果发生的积极性”，被害人对整个事态具有主导性，那么，就能将责任归属于被害人而排除行为人的责任。此时，由于在物理上支配危险的是行为人，因此，所谓的“积极性”并不是指客观上的支配力强，而是指主观上的积极性高，被害人的行为仅是证明其主观心态的客观证据。

（二）社会相当性理论与自我决定

社会相当性理论认为，危险行为是否合法应当以社会相当性作为判断标准。该理论主要将目光集中于体育竞技活动，认为体育活动在健康、社交和娱乐等方面具有较大的有用性，而体育活动的性质决定了其伴随着一定的危险，如果全面禁止危险则意味着体育活动就无法开展了。因此，即使发生了被害人预期以外的法益侵害结果，在因行为人遵守规则而被容许的范围内，也应该承认该危险行为具有社会相当性而排除违法性。

社会相当性理论包含一个看似不证自明的大前提，即“体育竞技活动中的损害行为符合社会的整体利益，能够为社会观念所认可，当然也就具有社会相当性”。这一前提存在疑问，原因在于，体育活动的概念本身具有模糊性，需要借助社会相当性来进行说明。然而，一旦如此，就容易堕入“体育活动就是根据被容许的危险（或者社会相当性）而被正当化的活动”这样的同义反复中。到最后只会变成，因为这个活动是体育活动所以具有社会相当性，因为这个活动具有社会相当性所以是体育活动。这样的论证既不能提供明确的认定标准，也无助于准确认识体育活动。

另外，社会相当性理论采用利益衡量的思路看似合理，却完全不具有可操作性。原因在于，体育活动的利益和危险都难以抽象计算。一方面，各种体育活动产生的利益不同，例如，受欢迎的体育活动比不受欢迎的体育活动具有更大的社会利益。另一方面，各种体育活动产生的危险也不同，例如，电子竞技和拳击比赛都是体育活动，但两者产生的危险差别巨大。不仅如此，不同的社会接纳度会容许多大的风险并没有具体的标准。最终，社会相当性的认定只能依靠法官的法感情而走向恣意。之所以无法形成具有可操作性的标准，是因为利益衡量的思路忽视了利益与风险的主观性。利益和风险只有与个人的主观性相联系才有意义，不存在脱离个人主观性的利益，也没有纯客观的“可容许风险”。一方面，体育活动的利益与个人的“生活的价值”“生活方式”等密切相关，一些人认为极具价值的体育活动在另一些人眼里可能是愚蠢无聊的。另一方面，个人不同的风险偏好会使每个人对危险的评价不一样。同样的风险能够被喜好风险的人所容忍，但可能完全无法被厌恶风险的人所容忍。据此，只有将体育活动的利益和风险主观化，才可能存在衡量标准，风险的容许范围只能由危险行为的参与者进行主观判断。可见，利益、不利益都必须由被害人主观设定，是否具备社会相当性只能由被害人进行主观判断。

（三）团结义务理论与自我决定

团结义务理论主张，被害人自我决定不值得刑法重视，值得重视的是团结义务。根据团结义务理论，只要行为人实施了“对他人的法益之危险具有因果关系”的行为，其行为就具有违法性。只有当行为人满足以下两个条件的时候，才能免除注意义务：第一，行为人认识到被害人接受了危险；第二，行为人据此能有效信赖被害人的自我保护义务。总体而言，团结义务理论由两部分内容组成，一是通过团结义务来证立行为人的行为在原则上具有违法性，二是通过信赖原则排除一些例外情况。但实际上，团结义务的判断必须以被害人自我决定为最终依据。

团结义务理论的论者认为，团结义务的内容可以从《刑法》规定的紧急避险中推导出来。具体而言，紧急避险意味着无辜第三人在法益受到侵害时负有容忍义务，举重明轻，“如果行为人对处于危险时无关的法益都具有——牺牲自身法益而加以挽救——的义务，那么，当行为对他人的法益之危险具有因果关系时，行为人当然也负有中止其危险参与的义务”。然而，这样的推论存在疑问。在紧急避险的场合，容忍义务的核心内容是要求无辜第三人在必要的场合适当地为他人牺牲自身利益。这属于个人之间的利益衡量。在被害人自陷风险的场合，论者试图引入同样的模式来衡量行为人参与危险的利益与被害人受威胁的法益。但是，对这两者的衡量早有答案，即行为人承担的注意义务已经说明了行为人的行为自由要让位于被害人的法益安全。实际上，对利益与法益的衡量并不是问题的核心，更无须专门引入团结义务的概念来进行论证。在被害人自陷风险案件中，真正需要权衡的是被害人追求的目标与法益所面临的危险之间的选择，这是被害人自身的不同利益之间的冲突。由于没有人对自己负有连带义务，所以个人也没有义务为了自己的法益安全放弃所追求的目标，紧急避险的衡量模式一开始就不应当被适用于类似的场合。

要考察行为人在被害人自陷风险案件中所承担的团结义务的具体内容，应该在具体情形下考察法秩序期待行为人如何行为。团结义务是公民之间相互帮助、照顾的义务，即互相为对方“好”的义务，判断行为人是否具有团结义务，应该首先确定什么是对被害人“好”。不过，“团结”这个词本身并不包含价值判断标准，我们无法从“团结”中推导出什么行为是“好”的或什么行为是“不好”的。然而，既然要“团结”，就应该做对方希望自己做的事情，帮助而不是阻碍对方达到目的。最终，团结义务必须以被害人（法益主体）的主观意愿为标准，只要相关危险行为符合被害人自我决定，即使事后查明该危险行为与结果之间存在因果关系，也不应处罚行为人。

团结义务理论的支持者认为，生命是至高无上的，即使危险行为是基于被害人的自我决定，但“人身安全总是比自由更重要”，也不能认可被害人自我决定具有排除犯罪性的效果。的确，如果站在“人身安全总比自由更重要”的立场，行为人实施或者参与危险行为当然是“不好”的，行为人的行为则违反了团结义务。然而，一方面，“人身安全总比自由更重要”的命题并不是必然成立的。例如，容许风险理论认为，尽管一些行为存在危险，但如果全面禁止这些行为将会严重损害其所带来的社会效用，限缩国民的行动自由，因此，应在一定的范围内容许实施危险行为。按此逻辑，在风险被容许的限度内，个人的安全就应当让位于自由。另一方面，“人身安全总比自由更重要”的命题并不能从“团结”这一概念中推导出来。在涉及到生命或者重大的身体法益时，刑法可以从规范上认定保存法益、排除危险对被害人更“好”，并对其价值选择加以干涉。这样的干涉来源于刑法家长主义，其本质是对自我决定权的限制。从团结义务本身不能得出人身安全和自由何者更重要的价值判断。若没有刑法家长主义的介入，也可以认为帮助他人自杀或者获得他人同意而杀人是“团结”的体现。总之，团结义务是被害人自我决定及其限制的反射效果，并不包含其他内容。

（四）小结

共犯从属性理论为了解决行为人和被害人共同支配危险的问题，将共同支配的情形归为自我危险，实际上承认了被害人的“优先答责性”，最终决定责任划分的依据不再是客观上对因果流程的物理支配，而是被害人自我决定。在社会相当性理论中，体育活动的价值和危险都不存在客观衡量标准，因此，必须将社会相当性的判断主观化，最终，被害人自我决定成为判断社会相当性的唯一标准。团结义务理论本身并不包含价值判断，判断是否符合团结义务的标准只能根据被害人自我决定及其限制（刑法家长主义）。总之，被害人自陷风险不论以何种教义学理论展开，最终决定行为人行为犯罪性的都是被害人自我决定，被害人自我决定是构建被害人自陷风险的法理基础的核心要素。

二、内在自由论和外在自由论：从自我决定到自我答责的两条路径

前文已经论证了被害人自我决定的重要作用，本部分将论证其如何发挥作用，即探讨自我决定如何影响刑事责任的划分。根据对自我决定这一概念的不同理解，存在两条路径来论证被害人自我决定对刑事责任归属的影响，即内在自由论和外在自由论。内在自由论将自我决定与康德所说的“自律”相联系。该理论重视内在自由，即意志的纯粹性，认为只有不受感性世界干扰的“理性人”作出的选择才属于自我决定，如果被害人未进行自我决定则应该受到非难而由被害人自己承担责任（即自我答责）。外在自由论将自我决定与密尔所说的“公民自由”相联系。该理论重视外在自由，即客观外在的可选择空间，认为被害人自我决定权内的自由选择均属于自我决定，被害人进行自我决定应该受到尊重而自我答责。下文将分别对两者进行分析。

（一）内在自由论：非难式自我答责理论

内在自由论认为，被害人自我答责与行为人自我答责基于自我答责的同一基本原理，都以个人的意志自由作为答责的基础。被害人之所以要自我答责，是因为其“违反了体现意志的自我决定”。在此语境下的自我答责具有非难的意味，因此，内在自由论还可被称为非难式自我答责理论。不可否认，意志自由在哲学中是一个重要议题，然而，这在刑法中却难以成为归责的直接根据。意志自由并未在科学上被完全证明，甚至可以认为，这不过是在没有被完全证否之前的假设。刑法理论之所以承认对意志自由的假设，是因为这可以使刑法与“尊重个人”的现代理念相契合，使个人免于成为实现（刑罚）目的的工具。从这个角度来看，即使论者详细地论证了意志自由是存在的，也不过是证明了刑法理论中既有的基本假设，这一基本假设只是个人承担刑事责任的前提，要非难被害人，至少还需要论证被害人的行为具有“规范违反性”（对应行为人在自我答责情况下的“行为违法性”）。

内在自由论进一步提出，被害人行为的“规范违反性”体现在，被害人未按照意志行事，却随意地改变意志，创造出与意志不符的“任意、行为和结果的统一体”。因此，“只要已经发生的损害结果仍然体现着被害人的任意，处在被害人的行为所能支配的领域之内”，就应该由被害人自我答责。其中，判断行为是否违背意志的标准是行为人是否违背了“一般化的实践原则”，即“要只按照你同时认为也能成为普遍规则的准则去行动”。综上，判断“规范违反性”的最终依据是康德提出的道德法则（绝对命令I）。姑且不论该道德法则在伦理学中是否存在争议和疑问，至少，其不能成为判断刑事责任的根据。首先，道德法则与法学法则之间存在本质区别。康德明确区分了伦理的立法和法学的立法、道德义务和法律义务。他认为，伦理的立法“不可能是外在的立法”，与之相对，“法学立法的义务只能是外在的义务”。他还在法权理论中进一步论述了普遍的法权法则，认为“如此外在地行动，使你的任性的自由应用能够与任何人根据一个普遍法则的自由共存”。虽然法权法则与前述的道德法则看似具有相似性，但它们实际上是完全不同的两个公式。法权法则协调的是个人之间的外在关系，要求个人行使自由之时调和与他人的自由之间的关系，与之相对，道德法则并不关注个人与他人之间的关系，关注的是自身意欲的形成和实现。因此，道德法则并不适合调和现实世界的外在行为所带来的冲突。其次，个体之间存在差异，每个人通过自身意志（理性）订立的道德法则不尽相同。如果刑法规定一条客观标准来判断个人是否通过修改意志而形成了任意，并以此为基础分配刑事责任，那么，其实质就是通过外在强制力调整个人内在的意欲活动。如果个人的内在态度、意识形态或者利益构想等与他人存在差异，其就可能成为刑法规制的对象，那么，刑法就成为了贯彻特定思想的工具。此时，刑法就不再是保护法益的法，而是保证个人思想“纯粹”的法，这与现代客观主义刑法理念相冲突。最后，从功能上看，道德法则不能承载划分个人之间的自由领域的功能。例如，在交通领域，从理性思辨的角度看，只要车辆按照相同方向行驶（如同时靠右或者同时靠左），就不会造成矛盾。这便是可普遍化的规则，驾驶员无论靠左还是靠右都符合道德法则。靠右行使虽然在中国是合法的，但是在靠左行驶的日本却侵害了他人的自由领域，是违法的。这足以说明，单凭道德法则并不能判断相关行为的合法性，在法学上的合法性应该来自于法律规定。

内在自由论的支持者也应该注意到了这一点，所以论者在意志自由论证之外规范地赋予被害人自我保护义务，并为责任的划分提供客观依据。但这样的理解同样存在疑问。

其一，被害人具有自我保护义务的同时，行为人也具有不侵害他人的义务，两者都以保护被害人的法益为内容，并无互斥关系，难以成为划分刑事责任领域的标准。例如，在被害人和行为人共同支配危险的案件中，我们既可以认为行为人违背了不得侵害他人的义务，也可以认为被害人违背了自我保护的义务，故无法通过对义务的违反来确定刑事责任领域。内在自由论的支持者指出，共同支配的情况应该由被害人自我答责，原因有二：第一，被害人形成了“任意、行为与结果的统一体”，显著提升了法益侵害风险的层次，从规范的观点看，行为人没有实现法益侵害的风险。第二，从有利于被告的理念出发，在一个行为获得两个截然相反的“好”与“不好”的评价之时，毋宁采信有利的“好”的评价。上述理由均难以成立。就第一个原因而言，被害人的行为显著地提升了法益风险的层次，并不代表行为人不必为结果负责。从论者的逻辑出发可以得出与之完全相反的结论，即尽管被害人实施了危险行为，但行为人违背了不得侵害他人法益的义务，形成了“任意、行为与结果的统一体”，“显著提升了风险层次”。因此，被害人无须自我答责。如此一来，根据同一逻辑可以得出两个相互矛盾的结论，这明显是不合理的。就第二个原因而言，存疑有利于被告的原则本是刑事诉讼法中关于事实认定的原则，如果将其贸然用于刑法解释中，则会使刑法解释再无必要。按照存疑有利于被告的解释逻辑，在法律文字没有疑问时，谁都知道按照法条的文字来解释刑法，一旦法条文字存在疑问，则只需要将可能的解释进行对比，采用其中有利于被告的解释即可。这样的理解不仅使刑法教义学丧失学术意义，而且与实践相悖。这样的理解还存在一个疑问，内在自由论认为被害人自我答责是对被害人违背自我决定的非难，是对被害人不利的效果。因此，采取存疑有利于被告的原则，实际上就是采取了存疑不利于被害人的原则，对为什么要“重被告而轻被害人”，论者并未给出合理的理由。

其二，被害人的自我保护义务难以证立。一方面，论者认为，被害人自我答责行为是“发生在自己的自由权利范围之内的纯粹的自我损害”，自然“不是不法”。如果认为被害人有自我保护义务，对自我保护义务最直接的违反竟然是在“自己的自由权利范围之内”的行为，那么，这说明自我保护义务根本不存在。另一方面，自我保护义务并不能从意志自由中推导出来，论者也并未对两者关系进行详细论证。自我保护义务的根基是被害人信条学，即以刑法的辅助性原则为根本依据，通过对被害人需保护性和可保护性的解释来限制行为人的刑事可罚性。正如罗克辛所批评的，刑法的辅助性原则仅仅是说，在国家可以通过不那么严重的手段就能解决社会纠纷时，不允许进行刑事处罚，而不是说，在公民能够保护自己时必须放弃刑法干涉。如果把辅助性扩展到公民自我保护的可能性上，则会忽视将公民从自我防卫中解放出来的刑法目的。“法律之眼注视”之处不仅包括保护个人自身的人格，还包括为其展开注入能量。刑法的目的是为个人划出自由领域，使个人能够在自由领域中充分实现自我。如果强行赋予个人自我保护义务，只会让其陷入无尽的自我保护的焦虑之中，这不仅无益于个人自由的实现，还与刑法本身的目的相冲突，是本末倒置的。

综上，意志自由不过是刑法理论中已有的假设，意志是否被修改为任意并不能作为划分刑事责任领域的标准，自我保护义务不仅根基不稳，而且会造成诸多疑问。因此，通过非难被害人来排除行为人责任的内在自由论难以成立，其不能成为被害人自陷风险的法理基础。不可否认，在伦理上可以认为每个人都应该追求幸福，自我“沉沦”的个人可能受到道德非难。如果将这种非难上升到刑法层面，则成为了一种法律报复被害人之不智的不当转嫁。

（二）外在自由论：尊重式自我答责理论

外在自由论的根据是个人选择不受外在干涉的自由，即密尔所谓的公民自由或者社会自由，也是伯林所主张的消极自由，即“‘免于……’的自由，就是在虽然变动不居但永远清晰可辨的那个疆界内不受干涉”。在外在自由论者看来，自由体现为一种关于作为、不作为和持有的开放式选项（open options），当我既可以做X又可以不做X时，做不做X完全取决于我自己，此时我便有了关于X的开放式选项（自由）。因此，只要是在开放式选项中进行的选择，就是自我决定，应当受到尊重。在刑法中，上述开放式选项体现为法益主体的自我决定权，即选择是否处分、如何处分自己法益而不被干涉的权利。实际上，被害人的自我决定权已经被教义学化为同意论。但是，现有的同意论并不能适用于被害人自陷风险的案件。在同意论中，关于同意的对象，主要存在结果说和行为说两种理论。结果说认为同意的对象必须及于法益侵害结果，行为说认为同意的对象只须包括危险行为。我国现在的主流学说是结果说。根据结果说，在被害人自陷风险案件中，被害人仅同意行为人实施危险行为而并未同意法益侵害结果，因而不能适用同意论。因此，“类似于故意与过失，被害人同意与被害人自陷风险应当是两个划江而治的领域”。基于上述观点，外在自由论的部分支持者试图脱离同意论而另建一套独立的自我答责理论，本文将其称为风险承担理论，与同样建立在外在自由论基础上的同意论相区别。

风险承担理论的基础是法益主体将法益置于危险的自由。风险承担理论的论者认为，法益具有现实机能，并非“博物馆的陈列物”，法益主体的自我实现常常伴随危险，而且有时不能仅靠自己，还需要借助他人之手。如果仅因为该行为不可回避地产生了法益主体没有预料到的结果，就将提供帮助的行为认定为违法，则会明显阻碍法益主体的自我实现。在这种情况下，“处罚行为人，等于否定了被害人可以直接利用他人的行为来实现自己（即便是非理性的）为了实现某种主观目的而从事冒险行动的机会，从而也直接破坏某个人可以从事冒险行动而实现心中价值选择的机会”。所以，判断一个行为是否应该被禁止，关键不在于该行为在统计学上发生的概率（客观危险性），而在于被害人是否选择承担该风险。如果被害人承担该风险，则该风险就属于被容许的风险。在该风险被承认的限度内，刑法预设的理性风险分配模式将变更为被害人所定义的非理性分配模式，既而使刑法上的风险从由行为人管辖转成由被害人管辖。此时，作为过失犯的构成要件的相当因果关系或者客观归属关系要件的“行为的危险性”就在规范评价上被否认了。

本文完全赞同外在自由论的基本立场，赞同被害人自我决定权具有排除犯罪性的效果。不过，被害人自陷风险和被害人同意都属于以自我决定权为共同基础的、广义的被害人教义学的下位理论。不论是同意侵害还是承担风险，都处于自我决定权的射程范围内，风险承担理论和同意论之间理应具有共通性。如果将建立在同一根基上的理论进行割裂，将其分别适用于被害人同意案件和被害人自陷风险案件，则会造成理论之间的矛盾，无益于问题的解决。独立于同意论另建一套风险承担理论的具体影响如下：

其一，原有的同意论会被架空。风险承担理论的功能是排除行为的构成要件符合性（或称“行为的危险性”的规范评价），与之相对，同意论则常被放在违法性阶层讨论。在不知道案件属于风险承担还是被害人同意的时候，由于被害人同意的要件更多，逻辑上应该先在违法性阶层讨论是否存在被害人同意，当得出否定的结论后，又要回到构成要件阶层审查风险承担，这就出现了类似理论回旋镖的现象。为了防止这一现象，需要在构成要件阶层区分风险承担和被害人同意。然而，当判定相关案件属于被害人同意时，由于风险承担的要件更少，所以完全可以直接适用风险承担理论，由此排除构成要件符合性。由于不存在不符合风险承担要件却符合被害人同意要件的可能，同意论变得“名存实亡”。

其二，同意论被架空后还会出现不均衡的问题。德国刑法第216条规定了受嘱托杀人罪，日本刑法第202条规定了自杀参与及同意杀人罪。我国《刑法》尽管没有具体的相关规定，但理论通说认为，参与自杀和获得他人同意而杀人都构成故意杀人罪，司法实践也肯定了帮助自杀行为和获得他人同意的杀人行为构成故意杀人罪。据此，限制对生命法益的处分是一个总体趋势。不过，风险承担理论认为，被害人通过承担风险可以直接排除行为人行为的构成要件符合性，即使造成了生命法益的侵害也不能将结果归属于行为人。如果风险承担理论架空同意论而被适用到被害人同意的案件中，则会使刑法对生命处分的限制被绕开而无法起到作用。风险承担理论的支持者可能会反驳称，一旦符合帮助自杀或者同意杀人的条件，也应该限制风险承担的效果。这样的处理看似能够弥补漏洞，实则又会产生新的不均衡。具体而言，在一般意义上的风险承担中被害人并不希望结果发生，在同意杀人和帮助自杀中被害人希望或者放任结果发生，两者比较而言，在发生相同结果的情况下，后者的自我决定实现得更充分，在逻辑上看受到的限制应该更小。但是，上述观点却得出了相反的结论。例如，A为食客B和C提供清理后的河豚肝脏，尽管A进行了仔细清理，但毒素并不一定能够被清除干净，B和C食用河豚肝脏后都死亡了，A对两位被害人的死亡均持积极的放任心态。不过，B只希望享受美味而不希望死亡，这属于一般意义上的风险承担；C不仅希望享受美味还希望这是自己的最后一餐，这属于帮助自杀。在这种情况下，按照前述观点，论者很可能认为A不必为B的死亡负责却要为C的死亡负责。但是，C的自我决定实现得更为彻底却受到了更大的限制，这是不合理的。

通过上述分析不难看出，尽管外在自由论根基牢靠、说理充分，但如果将其人为地割裂为同意论和风险承担理论，则不仅使同意论被架空，还会出现理论上的矛盾。因此，应该讨论如何将同意论和风险承担理论统合为自我协调的外在自由论，统一地适用于被害人同意案件和被害人自陷风险案件中。

三、外在自由论的统合：以行为说重构同意论

（一）准同意说的检讨

在统合外在自由论的观点中，准同意说在我国和日本是主流。准同意说认为，同意危险就等于同意结果，被害人自陷风险案件同样可以适用同意论。详言之，在被害人自陷风险案件中，尽管不存在对结果的同意，但是危险不过是结果发生的可能性，同意危险而不同意结果的场合并不存在。因此，“行为人既然同意参与行为，就绝对不能说对该行为所可能产生的结果表示不同意，否则，《威尼斯商人》中所要求的‘只许割肉、不许流血’式的做法，就不会成为一个笑话”。准同意说遭到了较强的反对，反对观点往往站在同意论结果说的立场，认为被害人同意之所以能排除违法性，是因为被害人放弃了法益，即同意结果发生，但在被害人自陷风险案件中，被害人并未同意结果，因而准同意说难以成立。实际上，准同意说并未否定结果说的立场，只是认为对危险的同意和对结果的同意之间的差异不足以导致对被害人自陷风险和被害人同意予以区别对待，后者是前者的极端情况。或者准同意说认为，在被害人自陷风险案件中存在可以“准照”被害人同意来进行处理的状态。简言之，准同意说一方面站在结果说的立场，主张被害人同意的对象是法益侵害结果，另一方面将对危险的同意拟制成了对结果的同意，认为两者没有本质区别。问题在于，这一拟制是否成立？答案是否定的。

其一，只有对结果的同意才能体现同意的真意性。从结果说来看，被害人同意就是处分自己的法益。尽管国家应该尊重公民处分法益的自由，但是，“必须对这种同意的可靠性提出严格的要求，进行全面的审查，以避免一个模糊不清、似是而非的同意成为行为人脱罪的借口”。从对危险的同意推导出的对结果的同意，并不是真正的“同意”，这最多不过是同意的表征。然而，真实存在的同意至关重要，就算存在同意的表征，也不能因此径直认为存在有效的同意。总之，“因为同意危险所以同意结果”不过是逻辑上的演绎，不具有规范上的意义，在规范上判断同意的有效性应该以被害人现实的心理态度为准，其外在行为不过是证明其真意的证据之一，不具有决定意义。

其二，在被害人自陷风险案件中，尽管危险行为包含着结果发生的可能，但也存在不发生结果的可能，同意危险和不同意结果两者并非完全不相容。从现实上看，同意危险但不同意结果是可能的。退一步讲，即使承认准同意说的逻辑，认为同意危险就必须同意结果，被害人在同意时也会自相矛盾，此时，“同意危险而不同意结果”作为同意的条件不能成立，同意就应该被否定。如果被害人明确表示只同意割肉不同意流血，就应该认为被害人没有同意割肉，除非能找到割肉不流血的办法。换言之，即使被害人的选择“不理性”“不一贯”甚至是“自相矛盾”，也应该对此予以尊重，而不能以此作为行为人脱罪的借口。

总之，同意危险和同意结果具有本质差别，只要站在结果说的立场，就应当认为对结果的同意是成立有效同意的前提。准同意说站在结果说的立场却得出同意危险也能排除违法性的结论，其基本立场和结论出现了分裂，因此被称为“纯然的拟制”或者“方法上不诚实的拟制”。

（二）行为说的合理性论证

如前所述，在同意论中，关于同意的对象主要存在结果说和行为说之争，准同意说站在结果说的立场，将被害人自陷风险案件中被害人对危险的同意拟制为对结果的同意，这样的观点不具有合理性。接下来需要考察的是，同意的对象是否只能是法益侵害结果，如果行为说具有合理性，即同意行为足以排除犯罪性，那么，同意论同样可以适用于被害人自陷风险案件之中。

支持行为说的观点在德国和日本已经存在，比如Dölling、井田良、田中优辉等学者都赞成行为说。尽管我国也存在行为说的支持者，但相关论述尚未得到足够的重视。在我国，结果说仍是主流学说，主要理由有：第一，行为说的基础是（一元）行为无价值论，这一立场存在疑问，因而行为说不能成立。过失犯不法的内涵主要集中在结果上，因此，被害人必须表达出对结果的接受态度，同意才可能成立。第二，刑法最终否认的是法益丧失的状态，而并非造成这一状态的行为本身。如果要否定法的效果，则必须同意法益丧失的状态，而不是造成这一状态的行为。因此，同意的功能（或称排除违法性的根据）是造成“法益性阙如”，对危险行为的同意无法实现该功能。上述观点分别从同意的基础和功能两方面否定行为说的合理性，本文将分别针对上述观点，从同意的基础和功能两方面来论证行为说的合理性。

1. 同意的基础与违法性的成立要件

首先需要明确的是，行为说与行为无价值论并非简单的对应关系。从逻辑上看，行为无价值论也可以导出结果说———即使将行为无价值论贯彻到底，将过失犯造成的结果视为客观处罚条件。也可以认为，在对结果同意的情况下，过失犯也可以因为不处罚未遂犯罪而不具有可罚性。因此，行为无价值论并不会导出行为说的唯一结论。从现实情况看，采一元行为无价值论立场的増田丰也赞同结果说。他指出，“即使被害人同意了危险行为，但只要其并未同意可能由此产生的‘可能的结果’（作为目标对象的法益侵害），就算从行为无价值论的立场出发，也不能因此直接容许行为本身”。总之，不论是在理论逻辑上还是在现实情况中，行为无价值论的立场都不能为行为说提供支撑，行为无价值论和行为说之间并不存在简单的对应关系。实际上，即便站在行为无价值论的立场也可以赞同结果说，即便不立足于行为无价值论也可以赞同行为说。原因在于，同意作为排除违法性的事由，需要探讨的关键并非违法性的本质，而是违法性的成立要件。违法性的成立需要满足违法性的所有条件，因此，考虑违法性的成立需要讨论行为无价值和结果无价值何者在违法性中居核心地位，即探求违法性的本质。与之相对，违法性的排除只须否定其成立要件之一，所以并不必然牵扯到违法性的本质问题。总之，即使站在一元结果无价值论的立场，只要能证明行为不法也是违法性的成立要件之一，就足以证明行为说的合理性。

结果说的支持者罗克辛也承认，即使存在结果无价值，不存在行为无价值，也应该认为行为人无罪，因为“在刑法中不存在没有行为不法的结果不法”。这并非二元行为无价值论独有的观点。一元结果无价值论者小林宪太郎也认为，如果容许了行为的实施，却不容许不放弃该行为无法回避的结果，那么，这个容许就是没有意义的。这属于“当然解释”这一最强的解释方法所得出的结论。据此，无论站在任何基本立场上，都应该认为，成立违法性的前提是行为不被允许（存在行为不法），排除行为不法就足以排除犯罪性。

2. 同意的排除行为不法功能

结果说也必须承认，同意具有排除行为不法的功能。原因在于，如果同意只能将法益侵害结果合法化而不能将危险行为合法化，那么，即使存在被害人同意，行为人实施的危险行为仍构成犯罪未遂。在此场合下，被害人或者第三人还可以对行为人进行正当防卫，这是明显不合理的。不过，结果说认为，同意并不具有直接排除行为不法的功能，这一功能必须从“法益性阙如”中导出。详言之，尽管法益主体在原则上可以放弃自己的法益，但禁止或容许指向法益侵害的行为则是立法者（法秩序）的任务。就算被害人同意了危险行为，由于法益未被放弃，指向该法益的行为仍存在，则行为不法仍存在。只有放弃了法益，作为指向的对象的法益性出现阙如，行为不法才不复存在。总之，法益主体有权造成“法益性阙如”，却不能直接容许行为人实施危险行为。这样的观点让人难以接受。首先，造成“法益性阙如”是对法益的整体否定，容许行为人实施危险行为只是将法益置于危险之中。由此可见，前者的权限高于后者，既然法益主体有前者的权限，则当然也有后者的权限。其次，从逻辑上看，“法益性阙如”使法益丧失保护价值，使刑法的一切保护失效。既然可以使一切保护失效，那么理应可以仅使部分保护失效，这就是容许行为人实施特定的危险行为。最后，实践中存在各种附条件的同意，在这些场合中，被害人对行为主体、行为方式或者场所等进行限定，尽管存在对结果的同意，但是，相关法益仍具有保护价值。例如，A允许B砸毁A所有的价值极大的罐子，但A并不认识的C在未经其同意的情况下将罐子砸毁，C仍然应该受到刑罚处罚。由此可见，就算A作出了对结果的同意，但相关法益仍然受到刑法保护，并未“阙如”。结果说可能会反驳认为，对结果的同意决定了法益性是否阙如，对行为的同意则限制了法益性阙如的范围。换言之，法益性在一定的范围内阙如而在另一些范围内不阙如。然而，“法益性阙如”是关于法益是否值得刑法保护的问题，是“是或否”的问题，前述观点会让这一问题变得无法回答。因此只能认为，在附条件的同意中，被害人的法益性并未阙如，仍然值得刑法保护。总之，尽管同意可以造成“法益性阙如”，但“法益性阙如”并不是同意的唯一功能。毋宁认为，同意的功能在于，通过放弃刑法对法益的部分保护，将法益从特定的行为规范的保护中排除出去。具体而言，刑法通过设置事前的行为规范来保护法益，各种行为规范犹如包裹在法益之上的复杂的保护网，使法益免受侵害。同时，正因为行为规范是为了保护法益而设定的，故是否违反行为规范必须在与法益相关联的意义上进行判断。因此，行为规范只有与法益相连接才有效，失去与法益的联系而独立存在的行为规范没有规范意义（否则就陷入了一元行为无价值论）。同意就是在刑法编制的复杂的保护网中打开一角，切断法益与特定的行为规范之间的联系而使行为规范失效，即使行为人违反该行为规范也不会受到刑罚处罚。

综上，同意的对象是行为，被害人同意是基于法益主体的法益处分权，放弃特定行为规范的保护，切断行为规范与法益之间的联系，从而使相关行为规范失去效力，排除行为不法进而排除行为的犯罪性。按照行为说，被害人同意了行为人实施危险行为，便足以排除行为人行为的犯罪性。另外，对危险的同意（风险承担）本身并未排除行为不法，但其中包含的对行为的同意可以排除行为不法，因此可以认为，对危险的同意是对行为的同意的反射效果。但是，如果行为人主动承担风险却并未同意危险行为，则不能排除行为不法，典型的例子是行为人和被害人相互斗殴的案件（互殴案）和后述的救援者案。对结果的同意包含了对行为的同意的所有形式，因此，其当然具有排除行为不法的效果，但即使没有对结果的同意，对行为的同意也足以排除行为不法。

四、行为说的展开：对一些既有观点的清理

在现有学说中存在一些前提式观点，例如，只有被害人和行为人同时持过失心态才属于典型的被害人自陷风险，又如，以行为支配为标准将被害人自陷风险区分为自我危险和他者危险。这些观点没有足够的理论支撑，甚至不能够自圆其说，却得到了广泛的认可。现有的被害人自陷风险理论在这些问题上大多难以自圆其说。本文将围绕这些问题，从行为说出发对这些既有观点进行清理，并借此进一步检验行为说的合理性。

（一）被害人同意与被害人自陷风险的区分

现有理论一般以被害人的心理态度为标准区分被害人同意与被害人自陷风险，“类似于故意与过失，被害人同意与被害人自陷风险应当是两个划江而治的领域”。但是，对被害人自陷风险的讨论又常被限定在行为人构成过失犯罪的范围内。在双重限定的情况下，只有被害人和行为人均持过失心态才是典型的被害人自陷风险。既然如此，被害人持故意心态而行为人持过失心态的情况到底应该被归入被害人自陷风险还是应该被归入被害人同意则不得而知。如果将其归入前者，则说明被害人的心理态度不能作为区分被害人同意和被害人自陷风险的标准。如果将其归入后者，则说明同意生命侵害的场合亦可适用被害人自陷风险理论而排除犯罪性，为了适用刑法对处分生命法益的限制，只能对该同意进行限制。但若如此处理，相较于典型的被害人自陷风险，被害人持故意心态而作自我决定更为彻底却受到更多的限制，这是不均衡的。这两种情况无论如何处理都不合理。按照本文的理解，同意的对象是行为，被害人同意和被害人自陷风险都属于广义上的被害人同意，都可以适用同意论。不过，故意的行为规范和过失的行为规范有较大的差异，这导致对同意的限制并不相同。因此，广义的被害人同意可以分为对故意行为的同意和对过失行为的同意。两者的区别如下：

其一，从行为人的角度看，故意行为的规范违反程度高于过失行为，对故意行为的同意理应受到更多的限制。关于故意的行为规范禁止行为人有目的地引起法益侵害结果，而关于过失的行为规范要求行为人的目的性操控必须符合某种最低限度的要求，即必须给予“在交往中必要的注意”。如果站在事前的角度来考察行为的性质，就会发现，故意行为是以侵害他人法益为目的的意思行动，是对他人法益所包含的自由的直接否定。与之相对，过失行为是为了追求（法律未禁止的）其他目的而实施的行动，本质上是对他人法益所包含的自由领域的侵犯或者压缩。例如，如果甲故意开车撞向乙，则该行为表现出对乙生命自由的否定。如果甲只是超速行驶，则该行为只是对路人乙的自由领域的侵犯，迫使乙更加谨慎地活动。因此，尽管同样是抵触刑法关于尊重他人法益的要求，但两者的抵触形式完全不同，过失行为的规范违反程度比故意行为更低。另外，《刑法》关于特殊防卫的第20条第3款规定，“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。其中的“杀人”限于故意杀人而不包括过失致人死亡，这几乎是没有争议的。这从侧面说明，故意行为的规范违反程度高于过失行为。总之，故意行为的规范违反程度高于过失行为，相应的，对故意行为的同意与对过失行为的同意之间也应该存在区别，前者应该受到更多的限制。

其二，从被害人的角度来看，同意故意行为须作出价值选择，同意过失行为只须作出行为决策，刑法对二者进行干涉的理由不同。具体而言，故意犯和过失犯的一个决定性差异体现在，行为人实施的故意行为与被害人的法益之间存在直接冲突，行为人面临在行为实施和法益保全中进行利益衡量的选择。因此，行为人决定实施行为时会作出对相关法益的敌对决断，即“认可法益遭受可能的侵害的决断”。敌对决断属于故意行为的内容，因此，同意故意行为就必须同意该敌对决断，否则同意的射程无法包涵故意行为。被害人同意敌对决断，就等于作出“就算牺牲法益，也要同意危险行为”的价值选择。其结果是，被害人只有对法益侵害结果持希望或者放任的心态，同意才可能生效。当法益价值极大或者位阶极高时，比如生命法益，价值选择可能受到刑法的限制。在这种情况下，刑法可以规范地认定被害人作出的价值选择存在错误而无效。换言之，刑法干涉对生命等重大法益的处分，干涉对象既不是危险行为也不是法益侵害结果，而是为追求目标而放弃法益这一价值选择。与之相对，行为人实施过失行为时无须作出敌对决断，相应的，被害人也无须同意任何敌对决断，不必作出价值选择。此时，被害人同意在本质上是行为决策，即以风险偏好为基础，判断能否为了目标价值而将法益置于风险中。在此情形中，由于不存在价值选择，刑法不得以法益的价值或者位阶为由进行干涉，只能对行为时的风险本身（而不是结果）进行评估。由于刑法没有预知未来的功能，无法预知风险的发展方向，所以刑法在原则上不能干涉被害人的行为决策。只有在极端的情况下，被害人被禁止涉入相关风险，被害人同意才可能被认定为无效。例如，2016年出台的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第11条第2项规定，引诱、教唆他人吸食、注射毒品，“对他人身体健康造成严重危害的”，属于《刑法》第353条（引诱、教唆他人吸毒罪）规定的“情节严重”的情形，法定刑因此升格。据此，引诱、教唆他人吸毒的，需要为他人的法益侵害结果承担责任，这反过来说明了刑法禁止被害人涉入吸毒的风险。

总之，以行为人的主观态度为标准，被害人同意分为对故意行为的同意和对过失行为的同意。在对故意行为的同意中，被害人“须”对法益侵害结果持故意的心态，否则同意因无法包涵故意行为而无效。在对过失行为的同意中，被害人“不必”持故意心态，不论其是否具有故意心态，都不影响排除行为不法的效果。据此，被害人持故意心态而行为人持过失心态的情况应该被归入对过失行为的同意中，在原则上不受刑法的限制。

（二）自我危险与他者危险的区分

德国通说以行为支配来区分自我危险和他者危险，自我危险排除对行为人的归责，在原则上是不可罚的，他者危险在违法性上解决行为人的责任问题，在原则上是可罚的。这样的处理方式不论是在德国、日本还是在我国都是有力学说。然而，一方面，自我危险存在例外。例如，在救援者案中，被害人为了取走某个财物或者救助自己的弟弟，明知危险还进入行为人放火焚烧的房屋导致自己一氧化碳中毒死亡，德国最高法院的判决认为，在此情况下需要限制被害人自我答责。另一方面，他者危险也存在例外，支持区分的学者往往认为，在满足一定条件的情况下，他者危险可以和自我危险等同视之，不能将结果归属于行为人。但这不禁让人对区分的必要性产生疑问。实际上，这一区分既无意义又无必要，具体理由如下：

其一，自我危险与他者危险的区分始于德国，不过，在1984年以前，德国的判决也并未区分两者。例如，在1923年的梅美尔河案中，暴雨导致梅美尔河河水泛滥，乘客在知道危险的情况下坚持要求船夫送他们过河，船夫拒绝未果而发船，最终乘客由于船只倾覆而死亡。德意志帝国法院认为，船夫不构成过失致人死亡罪。在1955年的赛车案中，行为人和微醺的被害人驾驶摩托竞速飙车，致使被害人死亡。德国联邦最高法院认定，行为人构成犯罪。梅美尔河案属于他者危险的情况，赛车案属于自我危险的情况，然而，前者不构成犯罪而后者构成犯罪，说明这些判决并未考虑被害人的参与形态。特别是梅美尔河案，尽管存在一定的争议，却被认为是被害人自陷风险的“主要判例”。

其二，处于自我危险中的行为人不具有可罚性的观点并非不证自明的，而是通过多个判例形成连锁论证才得出的。这一系列判例的基石是1972年的自杀案：行为人在明知其女友（被害人）具有自杀倾向的情况下，将职务用枪放在汽车的仪表盘上，被害人在一次停车的时候趁行为人不注意突然拿起枪自杀。德国联邦最高法院否定了行为人的犯罪性，裁判理由是，以帮助的故意引起自杀者死亡的人尚不能被处罚，过失地引起自杀者死亡的人更不应被处罚。该案的判决前提是，德国刑法第216条规定了受嘱托杀人罪却没规定帮助自杀罪，由此才可能从自杀行为不可罚推导出帮助自杀行为不可罚。如前所述，我国理论通说和司法实践都肯定了帮助自杀行为的可罚性。上述论证基础不成立，之后的结论就更难以成立了。

其三，从参与自我侵害不具有可罚性到参与自我危险不具有可罚性是一次逻辑飞跃。这一飞跃的关键判决是1984年的海洛因案：行为人将装有“百热”海洛因的注射器递给被害人，被害人自行注射后死亡。联邦最高法院首先肯定了前述自杀案中的推理，同时提出，希望和实施自我危险不属于杀人罪或者伤害罪的构成要件，除非存在优势认知，否则对自我危险的（故意或者过失的）帮助也不受处罚。这一判决进行了两步推理，第一步是，既然重行为（自我侵害）无罪，那么轻行为（自我危险）当然也无罪，这一步可以认为是当然推理。第二步是，既然参与自我侵害无罪，那么参与自我危险也当然无罪，这一步推理存在疑问。原因在于，从结果的角度看，两者并无明显区别；从自我决定的角度看，在自我侵害的场合，侵害结果在法益主体的自我决定范围内实现，而在自我危险的场合，侵害结果则处于法益主体自我决定的射程以外。因此，自我侵害比自我危险的“自我答责性”更高，与之相对，参与自我危险的行为人的罪责应该更高。总之，即使认为参与自我侵害不具有可罚性，也不一定得出参与自我危险不具有可罚性的结论。

其四，一般认为，区分自我危险（或侵害）和他者危险（或侵害）的标准是行为支配。但是，只要考虑被害人对因果流程的实质影响，行为支配的标准都会变得无法适用。一方面，在部分案件中，被害人的行为和行为人的行为构成一个整体难以分离。例如，在被害人自愿的前提下，行为人喂被害人喝毒药构成帮助自杀还是同意杀人就很难判断。又如，被害人明知行为人携带艾滋病毒而主动与之性交，两者都是性行为的实施者，难以区分自我危险和他者危险。另一方面，虽然行为人实施了“实行行为”而被害人没有实施“实行行为”，但是被害人在同意后能自由地撤回同意，这决定了危险是否持续以及结果是否可能发生。因此，只要不存在强制和错误，就可以认为被害人“支配”了最终结果。例如，被害人为了注射毒药而向行为人伸手（请求注射），尽管伸手行为本身并不会造成危险，但这也应该被理解为对犯罪计划的分工完成，被害人可以被评价为行为支配的共同分担者。总之，自我危险（或侵害）与他者危险（或侵害）之间并不存在决定性的区别，即使认为被害人在参与方式上存在不同，也应该在规范上受到相同评价。

其五，德国司法实践以行为支配来区分自我危险和他者危险可被认为是基于立法规定作出的无奈选择。在德国，就正犯和共犯的区分标准而言，尽管理论学说倾向于支持行为支配理论，但司法实践却采用了具有主观色彩的“规范的联合理论”。该理论认为，应该根据所有的情节判断何者具有“实行人的意志”以区分正犯和共犯。照此理解，行为支配不过是判断“实行人的意志”的诸多因素之一，不具有决定意义。如果把这样的思维运用到德国刑法第216条（受嘱托杀人罪）中就会发现，当行为人的行为符合该条规定的构成要件，即“受他人明示且真挚之嘱托而将其杀害”时，行为人的意思必然从属于被害人的意思，行为人不具有“实行人的意志”，而只具有共犯的意思。第216条就变成了僵尸条款。鉴于此，德国司法实践不得不运用行为支配这样的客观标准来区分自我危险和他者危险。而我国不存在德国的上述立法背景，所以没必要引入这个模糊且无实际意义的标准。

我国学者之所以承认这一区分，一个重要原因是，相对于自我危险，在他者危险的场合，行为人更可能构成犯罪，对两者进行区分更符合经验和法感情。例如，在庄某交通肇事案中，被害人自愿搭乘行为人酒后驾驶的汽车而发生交通事故造成死亡。判决认为，行为人构成交通肇事罪，被害人的自愿搭乘仅能作为量刑情节予以考虑。不过，该判决结果与自我危险和他者危险的区分无关，而是由行为人承担的注意义务决定的。过失犯的行为人所承担的注意义务的内容并非抽象、固定的，而是根据具体情况，由一定时点的危险的比例性以及义务履行的可能性决定的。为了防止危险，刑法可能要求行为人在同一时点履行多个注意义务。例如，驾驶员具有不得饮酒驾驶的义务，同时也具有谨慎驾驶的义务。被害人在自愿同乘时仅同意了前者而并未同意后者。从谨慎驾驶的角度看，饮酒驾驶状态下的行为人有义务将速度降到自己的能力支配范围内，否则造成的结果应当由行为人承担。因此，不能抽象地认为，因为被害人自愿同乘就可以免除行为人的一切责任，而应该具体考察被害人同意了哪些行为，放弃了哪些注意义务，以及行为人是否还实施了其他违反注意义务的行为。实际上，这一注意义务的思维并非仅适用于他者危险的场合，其在自我危险的场合也能发挥作用。例如，优势认知理论认为，即便是在自我危险的场合，如果行为人具有优势认知，就应当为结果承担责任。优势认知理论本身并未遭到质疑，不过，现有的被害人自陷风险理论多以被害人对客观危险的接受为论证基础，难以合逻辑地推导出与行为人主观认识相关的答责要件。从注意义务的思维出发，可以很好地说明优势认知理论。具体而言，被害人仅同意了行为人的教唆行为或者帮助行为本身，但被害人并未免除其基于教唆行为或帮助行为所产生的注意义务。如果行为人违反了相应义务则应为结果负责。综上，无论是自我危险还是他者危险，行为人都可能违反未被免除的注意义务，只是在他者危险的一般场合，行为人直接掌控风险而承担更多的注意义务，其行为超出被害人同意的射程的可能性更大，更可能构成犯罪。然而，这样的区别只体现在经验总结上，不具有规范意义。

由上述可知，将行为说贯彻到底不仅具有合理性，而且能够解决既有观点存在的问题，为被害人自陷风险奠定法理基础。

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